La convention de forfait annuel en jours est un dispositif particulier de décompte du temps de travail dérogatoire à la durée légale du travail et permettant de décompter uniquement les "jours travaillés".

On a longtemps cru, sous la pression du droit européen, que le dispositif serait remis en cause.

Rappelant préalablement que les textes européens et communautaires ont posé le principe selon lequel il ne peut être dérogé aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur et que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles, la Haute Juridiction, se montrant pragmatique et soucieuse de maintenir un certain équilibre, notamment économique, a décidé, plutôt que d’invalidé totalement le dispositif, de l’encadrer pour le maintenir.

Ainsi, la validité d'une convention de forfait annuel en jours est soumise à trois conditions :

-    l'existence d'un accord collectif prévoyant la possibilité de conclure une telle convention (A),
-    la conclusion d'un accord écrit avec le salarié (B),
-    et enfin le respect des exigences légales, conventionnelles et jurisprudentielles (C).

A défaut de respecter ces conditions cumulatives, la convention dite de forfait est nulle voire inopposable avec toutes conséquences de droit (D).

A-    NECESSITE D'UN ACCORD COLLECTIF

L'article L3121-39 du Code du travail renvoie à la négociation collective le soin de prévoir la possibilité de conclure des forfaits annuels en jours, soit "par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche."

En l'absence d'un tel accord collectif, la mise en place de convention de forfait en jours est donc impossible. (Cass. soc., 13 décembre 2006, n°05-14685)

L'article L 3121-39 du Code du travail précise par ailleurs le contenu obligatoire de l'accord collectif, qui doit déterminer :

-    les catégories de salariés concernés (classification professionnelle, degré d'autonomie, etc.) ;

-    le volume des forfaits mis en place (maximum 218 jours par an) ;

-    les principales caractéristiques des forfaits (rémunération, appréciation de la journée de travail, traitement des absences, suivi individuel, etc.) ;

En outre, la jurisprudence impose strictement que les accords collectifs précisent les modalités de suivi de la charge de travail des salariés concernés et garantissent le respect des durées maximales de travail ainsi que des temps de repos obligatoires.

A défaut, les conventions individuelles de forfait annuel en jours sont nuls et privées d'effet. (Cass. soc., 26 septembre 2012, n°11-14540)

B-    NECESSITE D'UNE CONVENTION INDIVIDUELLE DE FORFAIT

Outre l'encadrement par accord collectif valide, la mise en place d'un forfait annuel en jours nécessite l’accord express du salarié sur l’application d’une telle clause, autrement dit la signature d'une convention individuelle de forfait avec chaque salarié concerné.  (Article L 3121-40 du Code du travail)

Ainsi, le seul renvoi à l'accord collectif  ou une note adressée à l'ensemble du personnel ne suffisent pas. (Cass. soc., 31 janvier 2012, n°10-17593 et Cass. soc., 13 février 2013, n°11-27826)

La convention individuelle de forfait doit par ailleurs comporter un certain nombre de précisions, et notamment :

-    le nombre de jours travaillés dans l'année ;  
-    les modalités de décompte des journées et demi-journées de travail et de repos.

A défaut de telles précisions, la convention individuelle est nulle et donc privée d’effet. (Cass. soc., 12 mars 2014, n°12-29141)

C-    RESPECT DES EXIGENCES LEGALES, CONVENTIONNELLES ET JURISPRUDENTIELLES

1.    Salariés éligibles aux forfaits annuels en jours

L'article L 3121-43 du Code du travail détermine les catégories de salariés pouvant conclure un forfait annuel en jours :

-    les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;

-    les autres salariés dont les horaires de travail ne peuvent pas être déterminés à l'avance (activité aléatoire…) et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps. (Cass. soc., 26 mai 2004, n°02-18.756)

2.    Nombre maximal de jours travaillés

L'article L 3121-44 du Code du travail impose dispose : « le nombre de jours travaillés fixés par l'accord collectif prévu à l'article L 3121-39 ne peut excéder deux cent dix-huit jours. »

Toutefois, l'article L 3121-45 du Code du travail offre la possibilité au salarié qui le souhaite de « renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire ».

Le nombre de jours travaillés dans ce cadre doit être fixé par l'accord collectif, sans pouvoir excéder 235 jours par an.

La renonciation volontaire aux jours de repos doit par ailleurs se faire dans le respect des règles relatives aux repos obligatoires (hebdomadaire et quotidien) et aux congés payés.

Elle doit donner lieu à un accord individuel écrit avec le salarié.

Les jours de repos auxquels le salarié renonce doivent enfin faire l'objet d'une majoration également déterminée par accord individuel et qui ne saurait être inférieure à 10%.

3.    Respect de la santé et de la sécurité des travailleurs

Il n’est pas suffisant que l'accord collectif encadrant le recours aux forfaits en jours prévoie des dispositifs de suivi permettant de garantir le respect de la santé et de la sécurité des travailleurs concernés : il est indispensable qu’en pratique, l'employeur applique concrètement ces garanties. (Cass. soc., 19 février 2014, n°12-22174 ; Cass. soc., 2 juillet 2014, n°13-11940 ; Cass. soc., 29 juin 2011, n°09-71107 ; Cass. soc., 24 avril 2013, n°11-28398)

Ainsi, l'article L 3121-46 du Code du travail impose à l'employeur d'organiser chaque année un entretien individuel avec le salarié ayant conclu une convention de forfait en jours.

Comme le prescrit le texte, cet entretien doit porter expressément sur « la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié ».

A travers cet entretien annuel, l'employeur doit s'assurer que la charge de travail permet le respect des repos quotidien et hebdomadaires et une durée du travail raisonnable : des mécanismes de suivi périodique doivent donc être mis en œuvre pour garantir la validité des forfaits-jours.

Si l’employeur ne respecte pas ces modalités de contrôle, la jurisprudence considère que la clause de forfait-jours est inopposable. (Cass. Soc., 11 juin 2014, n° 11-20985)

D-    SANCTIONS DU NON-RESPECT DES REGLES APPLICABLES AU FORFAIT-JOURS

Le non-respect des règles de validité et/ou de contrôle, que cela se traduise par une nullité de la clause ou par son inopposabilité, ouvre droit au salarié à réclamer les heures supplémentaires qu’il aurait effectué au-delà de 35 heures par semaine, durée légale du travail.

En matière d’heures supplémentaires l’article L 3171-4 du Code du Travail dispose :

« En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ».

« La preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties, l’employeur doit fournir au juge, les éléments de nature à justifier les horaires effectivement effectués par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande ». (Cass. Soc. 25 février 2004).

« En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis, quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments » (Cass. Soc., 24 novembre 2010, n°09-40928).

En l’espèce, le salarié avait fourni un relevé manuscrit mois par mois, lequel a suffit pour constituer un commencement de preuve des heures supplémentaires effectuées et auquel l’employeur devait répondre.

Enfin, le salarié qui a effectué des heures supplémentaires peut donc solliciter en complément une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé égale à 6 mois de salaire brut.

Récemment, la Cour de Cassation est cependant venue juger que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite. (Cass. Soc., 16 juin 2015, n°14-16953)

Surtout, le salarié peut saisir le Conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, voire prendre acte de la rupture de celui-ci, au motif de la nullité ou de l’inopposabilité de son forfait annuel en jours, la rupture étant alors susceptible de s’analyser en un licenciement sans cause réelle ni sérieuse, avec toutes conséquences de droit. (Cass. Soc., 26 septembre 2012, n°11-14.540)

Paul DELACOURT et Julien CHAINAY

Avocats Associés

Droit du travail et de la protection sociale